申请人：李*

被申请人：西宁市城中区市场监督管理局

申请人李*不服被申请人城中区市场监督管理局关于申请人对城中区**餐饮店售卖的“天麻乳鸽汤”中天麻已被收录于卫健委公布的可用于保健食品的中药名单，收录于《中国药典》中，仅允许在保健食品生产中作为原料使用的投诉举报作出的回复，于2023年10月*日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：责令被申请人履行法定职责，确认违法事实，重新立案调查。

申请人称：申请人李*于2023年9月*日通过12315平台向被申请人西宁市城中区市场监督管理局投诉举报“西宁市城中区**餐饮店”售卖“天麻乳鸽汤”，天麻已被收录于卫健委公布的可用于保健食品的中药名单和《中国药典》当中。因此，天麻的定性为中药材，仅允许在保健食品生产中作为原料使用。而**餐饮店当中“天麻乳鸽汤”非法添加药品“天麻”，违反《食品安全法》第*条规定。2023年9月*日被申请人在12315平台作出反馈回复：接诉后，被申请人工作人员前往该店进行检查，检查发现，天麻乳鸽汤当中添加天麻，因天麻是中药材，违反了《食品安全法》的规定，已要求该店立即下架产品并要求不能在美团平台进行销售，该店已深刻认识到错误，立即改正，保证在今后不会出现类似的情况，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条和《青海省优化营商环境条例》第四十七条的规定，不予行政处罚。

申请人对此不服，西宁市城中区**餐饮店作为涉案食品的生产者，未履行法律规定的食品安全第一责任人职责，漠视公众生命健康安全，在食品中添加法律明令禁止添加的药品，性质恶劣，申请人认为食品当中添加药品事件不属于情节轻微。被申请人执法人员针对商家作出违法的事情不作处罚，包庇商家，让其免于行政处罚，被申请人办案人员失职渎职、责令被申请人履行法定职责，应依法处理违规商家。

综上所述，请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”在举证责任方面，不违背《行政复议法》第28条第三款第四项，《行政复议法实施条例》第46条，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条、第6条在适用法律原则行使自由裁量权时，不违背《法理学之法律原则的适用条件》的三条原则的前提下，依据《行政复议法》第28条第一款，《行政复议法实施条例》第45条，撤销被申请人于2023年10月*日作出的反馈决定，重新办理该投诉举报事项。被申请人凭主观判断片面证据作出草率决定，是不懂法、没有依法办事，属于严重失职渎职行为。由此，申请人不服，遂提出复议。

被申请人称：一是2023年9月*日收到李*投诉西宁市城中区**餐饮店售卖的“天麻乳鸽汤”非法添加药品“天麻”违反《食品安全法》，依据《食品安全法》进行赔偿的诉求。被申请人执法人员立即对位于西宁市城中区*街*号*单元*室经营的西宁市城中区**餐饮店进行检查，执法人员现场打开经营者手机美团页面时美团页面中显示“天麻乳鸽汤”。经询问，店长江*承认添加“天麻”，并提供了营业执照及(统一社会信用代码: **)食品经营许可证(社会信用代码: **）。该店证照齐全，经营主体合法。二是申请人投诉举报的西宁市城中区**餐饮店售卖的“天麻乳鸽汤”非法添加药品“天麻”违反《食品安全法》的情况属实。三是被申请人执法人员告知当事人关于天麻”是中药材，不能作为食材添加在食品中的投诉情况，当事人才知晓此规定，现场立刻从美团网页中删除下架该款菜品。被申请人执法人员制作了《现场检查笔录》并下达《责令改正通知书》，让当事人立即责令改正，全面检查自已美团网页，如有同类问题及时删除和整改。四是因当事人对“天麻”及相关法律法规的认识程度不够，主动承认错误，及时删除网页页面，违法行为轻微，并及时改正，被申请人秉持包容审慎与柔性执法理念，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，不予行政处罚。

综上所述，被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》相关规定，已履行法定职责，对申请人作出的回复认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理恰当，请求复议机关予以维持。

经审理查明：申请人李*于2023年9月*日在12315平台投诉西宁市城中区**餐饮店售卖的“天麻乳鸽汤”当中非法添加药品“天麻”，违反《食品安全法》规定和依据《食品安全法》进行赔偿的诉求。2023年9月*日被申请人接到申请人投诉举报后，到西宁市城中区*街*号*单元*室**餐饮店进行检查，现场检查中发现，**餐饮店内正前方柜子内摆放有一袋净含量为500克的天麻片。该店经营者按执法人员的要求，现场提供了此规格天麻片的进货票据，票据显示进货时间为2023年8月*日，数量为1袋。当事人江*提供了营业执照及(统一社会信用代码:**)，食品经营许可证(统一社会信用代码:**)，该店证照齐全，经营主体合法。被申请人执法人员现场打开经营者手机美团页面时显示“天麻乳鸽汤”。经询问，当事人江*承认在“天麻乳鸽汤”当中添加了“天麻”，被申请人告知当事人江*关于“天麻”是中药材，不能作为食材添加在食品中的情况，当事人江*才知晓此项规定，并现场从美团网页中将该款菜品删除，被申请人执法人员制作《现场检查笔录》，并下达《责令改正通知书》，责令当事人立即整改，全面检查美团网页，如有同类问题及时删除整改。2023年11月*日卫健委食品安全标准与监测评估司公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》，天麻已被列入是食药同源目录，且天麻在我国“食药同源”传统中属于既是食品又是中药材的物质。因当事人对“天麻”及相关法律法规的认识程度不够，主动承认错误，并及时改正，没有造成危害后果，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，对当事人江*不予行政处罚。我机关受理此案后，通过认真查阅该案适用法律法规，仔细查看涉案举报信息、回复信息、证据资料等内容，我机关认为被申请人作出的决定适用法律正确，程序合法，处理恰当。

上述事实有下列证据证明：

1.申请人提供的在全国12315平台的投诉举报信息及被申请人的回复信息截图一张；

2.申请人提供的购买“天麻乳鸽汤”产品美团订单详情截图两张；

3.申请人提供的关于添加“天麻”不符合食品安全的行政处罚决定书案例截图一张；

4.被申请人提供的《责令改正通知书》复印件一张；

5.被申请人提供的现场笔录复印件一张；

6.被申请人提供的送达回证复印件一张；

7.被申请人提供的当事人江*从网上购买“天麻”资料截图三张；

8.被申请人提供的西宁市城中区**餐饮店营业执照及（统一社会信用代码：**）食品经营许可证（社会信用代码：**）复印件两张；

9.被申请人提供的对**餐饮店当事人江*的询问笔录复印件一份；

10.被申请人提供的当事人江*撰写的情况说明复印件一张。

本机关认为：西宁市城中区**餐饮店证照齐全，主体资格合法。**餐饮店当事人江*承认在“天麻乳鸽汤”当中添加了“天麻”，并表示对于“天麻”是中药材，不能作为食材添加在食品中的情况不了解，被申请人执法人员对当事人江*下达《责令改正通知书》，江*即刻整改，将自家关于“天麻”的产品删除下架。另2023年11月*日卫健委食品安全标准与监测评估司公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》，天麻已被列入是食药同源目录，且天麻在我国“食药同源”传统中属于既是食品又是中药材的物质。因此西宁市城中区市场监督管理局在处理投诉举报过程中认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理结果适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持西宁市城中区市场监督管理局于2023年10月*日对申请人李*投诉举报事项作出的处理决定。申请人如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。

2023年12月12日