申请人：李*

被申请人：西宁市城中区市场监督管理局

申请人李*不服被申请人西宁市城中区市场监督管理局关于申请人对西宁市城中区**小吃店售卖的“天麻鸽子汤”中天麻已被收录于卫健委公布的可用于保健食品的中药名单，收录于《中国药典》中，仅允许在保健食品生产中作为原料使用的投诉举报作出的回复，于2023年10月*日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：责令被申请人履行法定职责，确认违法事实，重新立案调查。

申请人称：申请人李*于2023年9月*日通过12315平台向被申请人西宁市城中区市场监督管理局投诉举报“西宁市城中区**小吃店”售卖“天麻鸽子汤”，天麻已被收录于卫健委公布的可用于保健食品的中药名单和《中国药典》当中。因此，天麻的定性为中药材，仅允许在保健食品生产中作为原料使用。而**小吃店当中“天麻鸽子汤”非法添加药品“天麻”，违反《食品安全法》第三十八条规定。2023年9月*日被申请人在12315平台作出反馈回复：被申请人工作人员前往**小吃店进行检查，检查发现，天麻鸽子汤当中确实添加了天麻，因天麻是中药材，违反了食品安全法的规定，已要求**小吃店立即下架产品并要求不能使用也不能在美团平台进行销售，该店已深刻认识到错误，立即改正，并保证在今后不会出现类似的情况，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条和《青海省优化营商环境条例》第四十七条之规定，不予行政处罚。

申请人对此不服，西宁市城中区**小吃店作为案涉食品的生产者，未履行法律规定的食品安全第一责任人义务，漠视公众生命健康安全，在食品中添加法律明令禁止添加的药品，性质恶劣，食品添加药品不属于情节轻微，食品添加药品的处罚依据是《食品安全法》第一百二十三条进行处罚。被申请人执法人员不作为，包庇商家做出的违法事，申请人认为投诉举报食品安全是任何一个公民都应该做的。被申请人执法人员不懂法、不作为、包庇商家使其免于行政处罚，办案人员失职渎职，责令被申请人履行法定职责，依法处理违规商家。

被申请人作为一个保护消费者利益、有法定职责的行政部门，却不履其职，其行为是严重不作为、渎职。维护食品安全是全社会的责任，任何公民都有权利和义务举报食品违法行为。

综上所述，请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”在举证责任方面，不违背《行政复议法》第28条第三款第四项，《行政复议法实施条例》第46条，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条、第6条在适用法律原则行使自由裁量权时，不违背《法理学之法律原则的适用条件》的三条原则的前提下，依据《行政复议法》第28条第一款，《行政复议法实施条例》第45条，撤销被申请人于2023年9月*日作出的反馈决定，重新办理该投诉举报事项。被申请人凭主观判断片面证据作出草率决定，是不懂法、没有依法办事，属于严重失职渎职行为。由此，申请人不服，遂提出复议。

被申请人称：一是2023年9月*日被申请人西宁市城中区市场监督管理局收到申请人李*投诉西宁市城中区**小吃店售卖的“天麻鸽子汤”非法添加药品“天麻”违反《食品安全法》，依据《食品安全法》进行赔偿的诉求。被申请人执法人员立即对位于西宁市城中区**街*号的西宁市城中区**小吃店进行检查，执法人员现场打开经营者手机美团页面时美团页面中显示“天麻鸽子汤”，经询问，店长王*承认添加“天麻”并提供了营业执照及（统一社会信用代码：**）青海省小餐饮备案卡（备案号：**），该店证照齐全，经营主体合法。二是申请人投诉举报的西宁市城中区**小吃店售卖的“天麻鸽子汤”非法添加药品“天麻”违反《食品安全法》的情况属实。三是被申请人执法人员告知店长王*关于“天麻”是中药材，不能作为食材添加在食品中的投诉情况，王*才知晓此项规定，现场从美团网页中将此产品删除下架。被申请人执法人员制作了《现场检查笔录》并下达《责令改正通知书》，责令王*立即改正，全面检查自已美团网页，如有同类问题及时删除和整改。四是因王*对“天麻”及相关法律法规的认识程度不够，主动承认错误，及时删除网页页面，违法行为轻微，并及时改正，被申请人秉持包容审慎与柔性执法理念，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条之规定，不予行政处罚。

综上所述，被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》相关规定，已履行法定职责，对投诉人作出的回复认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理恰当，请求复议机关予以维持。

经审理查明：申请人李*于2023年9月*日在12315平台投诉举报西宁市城中区**小吃店售卖的“天麻鸽子汤”当中非法添加药品“天麻”，违反《食品安全法》第**条规定。2023年9月**日，被申请人西宁市城中区市场监督管理局接到申请人投诉举报后，到西宁市城中区**街*号*幢**小吃店进行检查，王*提供了营业执照及（统一社会信用代码：**），青海省小餐饮备案卡（备案号：**），该店证照齐全，经营主体合法。被申请人执法人员现场打开经营者手机美团页面时美团页面中显示“天麻鸽子汤”，经询问，当事人王*承认在“天麻鸽子汤”当中添加了“天麻”，并现场从美团网页中将该款菜品删除，被申请人执法人员制作《现场检查笔录》，并下达《责令改正通知书》，责令王*自收到通知书之日起停止售卖“天麻鸽子汤”。2023年9月*日，被申请人就有关情况再次对**小吃店老板王*进行询问，被申请人执法人员在询问过程中，告知王*关于“天麻”是中药材，不能作为食材添加在食品中的情况，王*才知晓此项规定，并表明不会再售卖“天麻鸽子汤”。因王*对“天麻”及相关法律法规的认识程度不够，主动承认错误，并及时改正，违法行为轻微，没有造成危害后果，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第**条的规定，对王*不予行政处罚，2023年11月*日卫健委食品安全标准与监测评估司公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》，天麻已被列入是食药同源目录，且天麻在我国“食药同源”传统中属于既是食品又是中药材的物质。我机关受理此案后，通过认真查阅该案适用法律法规，仔细查看涉案举报信息、回复信息、证据资料等内容，我机关认为被申请人作出的决定适用法律正确，程序合法，处理恰当。

上述事实有下列证据证明：

1.申请人提供的在全国12315平台的投诉举报信息及被申请人的回复信息截图一张；

2.申请人提供的购买“天麻鸽子汤”产品美团订单详情截图两张；

3.申请人提供的关于添加“天麻”不符合食品安全的行政处罚决定书案例截图一张；

4.被申请人提供的《责令改正通知书》复印件一张；

5.被申请人提供的现场复印件一张；

6.被申请人提供的西宁市城中区**小吃店营业执照及（统一社会信用代码：**），青海省小餐饮备案卡（备案号：**）复印件一张；

7.被申请人提供的对**小吃店店长王*的询问笔录复印件一份；

本机关认为：西宁市城中区**小吃店证照齐全，主体资格合法。**小吃店当事人承认在“天麻鸽子汤”当中添加了“天麻”，并表示对于“天麻”是中药材，不能作为食材添加在食品中的情况不了解，被申请人执法人员对当事人下达《责令改正通知书》，当事人即刻整改，将自家关于“天麻”的产品删除下架。另2023年11月*日卫健委食品安全标准与监测评估司公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》，天麻已被列入是食药同源目录，且天麻在我国“食药同源”传统中属于既是食品又是中药材的物质。因此被申请人在处理投诉举报过程中认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理结果适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持西宁市城中区市场监督管理局于2023年9月*日对申请人李*投诉举报事项作出的处理决定。申请人如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。

2023年12月12日