申请人：高**

被申请人：西宁市城中区市场监督管理局

高**对西宁市城中区市场监督管理局作出的关于高**对西宁市城中区**小吃店售卖的“天麻猪脑汤”中天麻为中药材仅允许在保健食品生产中作为原料使用的投诉举报作出的回复不服，于2023年10月*日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：

责令被申请人履行法定职责，确认违法事实，重新立案调查。

申请人称：申请人高**于2023年9月*日向被申请人西宁市城中区市场监督管理局在12315平台投诉举报“西宁市城中区**小吃店”售卖“天麻猪脑汤”，天麻已被收录于卫健委公布的可用于保健食品的中药名单，且天麻收录于《中国药典》中。因此，天麻的定性为中药材，仅允许在保健食品生产中作为原料使用。而餐饮店经营“天麻猪脑汤”不在此列，因此违反《食品安全法》第三十八条规定。

2023年9月*日被申请人在12315平台向申请人作出反馈回复:“1.《食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质(简称“食药物质”)。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”。2.《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定》，明确规定食药物质是指传统作为食品，且列入《药典》的物质，并明确了相关工作程序和要求。(源自国家卫健委官网:关于政协第十三届全国委员会第五次会议第**号(医疗卫生类**号)提案答复的函)。3.“天麻”在《中国药典》(2015年版)收载，为兰科植物天麻的块茎。天麻在贵州省和云南省等地有作为食品原料食用历史，主要方法为炖肉、入菜、火锅等。过敏体质人群不宜食用。（源自国家卫健委官网:解读《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》）。4.2020年，根据《食品安全法》规定，国家卫健委经安全性评估并广泛公开征求意见，对党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、山茱萸、天麻、杜仲叶等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质生产经营试点工作，目前尚在试点中。5.根据“**小吃店”实地检查，结合上述情况，执法人员在现场明确告知经营者，并开展批评教育，因天麻作为“按照传统既是食品又是中药材的物质生产”试点工作尚未完成，责令经营者即刻下架“天麻猪脑汤”及所有天麻类食品。”申请人对此不服，称被申请人反馈内容可谓是牛头不对马嘴，“天麻”是载入《中华人民共和国药典》的药品，不在国家卫生健康委员会公布的药食同源目录中，因此天麻不可作为普通食品原料，当事人以天麻作为炖汤原料的行为属于非法添加药品的行为。申请人举报“西宁市城中区**小吃店”售卖“天麻猪脑汤”，申请人表示不理解，投诉举报食品安全是任何一个公民都应该做的。被申请人执法人员是不懂法、不作为、包庇商家让其免于行政处罚，被申请人办案人员失职渎职、责令被申请人履行法定职责，应依法处理违规商家。被申请人作为一个保护消费者利益、有法定职责的行政部门，却不履其职、穷尽心思、百般刁难公民正义之举，其行为是严重不作为、渎职。已达到视国家法律如放屁、视消费者权益为粪土的厚颜无耻境界。维护食品安全是全社会的责任，任何一个有良知的中国公民都有权利和义务举报食品违法行为。

综上所述，请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”在举证责任方面，不违背《行政复议法》第28条第三款第四项之规定，《行政复议法实施条例》第46条之规定，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条、第6条在适用法律原则行使自由裁量权时，不违背《法理学之法律原则的适用条件》的三条原则的前提下，依据《行政复议法》第28条第一款之规定，《行政复议法实施条例》第45条之规定，撤销被申请人2023年10月*日作出的反馈决定，重新办理该投诉举报事项。

被申请人称：一是2023年9月*日，被申请人西宁市城中区市场监督管理局接到申请人高**12315投诉单，立即下达投诉转办单，将投诉事项派至属地监管所进行调查处理。二是2023年9月*日由属地监管所执法人员对以上投诉进行处理。根据申请人高**提供的线索，被申请人执法人员为了保证执法的严肃性和规范性，经过查询相关文件及规定后，依法对西宁市城中区**小吃店进行检查(附图1),在现场检查中，发现该经营单位主体合法，经营资质齐全。三是经现场调查，西宁市城中区**小吃店该店价格表中有“天麻猪脑汤”销售；并且在“天麻猪脑汤”中有天麻块茎切片存在。根据国家卫生健康委公布:“2018年新增9种中药材物质作为按照传统既是食品又是中药材：党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、天麻、山茱萸、杜仲叶，在限定使用范围和剂量内作为药食两用”的规定，以及国家卫生健康委食品安全标准与监测评估司《党参等9种物质按照食药物质管理要求》中天麻使用范围的规定。经营者对天麻的使用范围没有进行明示。执法人员责令经营者对“天麻猪脑汤”等食品进行下架，停止销售的处理；针对投诉人提出赔偿问题，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十七条之规定，投诉人对于身体伤害提供证据不足，不予受理。2023年9月*日，执法人员再次对该店进行检查，该店菜单已整改完成，美团网站正在整改审核中。2023年10月*日执法人员第三次检查该店时，该店已完成整改（附图2、3），并上报（附图4）。四是根据国家卫生健康委食品安全标准与监测评估司关于“解读《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》”中对天麻作详细解释：“在我国传统饮食文化中，一些中药材在民间往往作为食材广泛食用，按照传统既是食品又是中药材的物质（以下简称食药物质）。本次对党参等9种物质开展食药物质管理试点工作，主要根据《食品安全法》，按照我国传统饮食习惯和《中国药典》修订情况，综合考虑地方需求并参考相关国际管理经验，采用食品安全风险评估的原则和方法，经系统研究、综合论证确定。具体说明如下:天麻，在《中国药典》(2015年版)收载，为兰科植物天麻的块茎。天麻在贵州省和云南省等地有作为食品原料食用历史，主要方法为炖肉、入菜、火锅等。过敏体质人群不宜食用。作为食药物质时其标签、说明书、广告、宣传信息等不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。”五是天麻在我国“食药同源”传统中属于既是食品又是中药材的物质，该店使用的天麻是从非药用渠道福建省沙县旺发食品厂购进；并且在作为餐饮消费时并没有强调其功能主治、用法用量等。

综上，被申请人认为在处理此举报时，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规依据正确，程序合法，处理恰当，请求复议机关予以维持。

经审理查明：申请人高**于2023年9月*日通过美团外卖购得**小吃店销售的“天麻猪脑汤”一份，申请人购买后发现了“天麻猪脑汤”当中的“天麻”已被收录于卫健委公布的可用于保健食品的中药名单和《中国药典》当中，在2023年9月*日通过12315平台进行投诉举报。2023年9月*日，被申请人西宁市城中区市场监督管理局下达投诉转办单，将投诉事项派至属地监管所进行调查处理。2023年9月*日属地监管所执法人员根据申请人提供的线索，依法对西宁市城中区**小吃店进行检查,在现场检查中，发现该经营单位主体合法，经营资质齐全。经现场调查，西宁市城中区**小吃店价格表中有“天麻猪脑汤”销售，并且在“天麻猪脑汤”当中确实有天麻块茎切片存在，经营者对天麻的使用范围没有进行明示。被申请人执法人员责令经营者对“天麻猪脑汤”等食品进行下架，停止销售。2023年9月*日，被申请人执法人员再次对该店进行检查，该店菜单已完成整改，美团网站正在整改审核中。2023年10月*日被申请人执法人员第三次检查该店时，该店已全部完成整改。被申请人通过12315平台向申请人告知了调查处理情况。2023年11月*日卫健委食品安全标准与监测评估司公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》，天麻已被列入是食药同源目录，且天麻在我国“食药同源”传统中属于既是食品又是中药材的物质，该店使用的天麻是从非药用渠道福建省**食品厂购进，在作为餐饮消费时并没有强调其功能主治、用法用量等。

上述事实有下列证据证明：

1.申请人提供的在全国12315平台的投诉举报信息及被申请人的回复信息截图一份；

2.申请人提供的购买“天麻猪脑汤”产品美团订单详情截图一份；

3.申请人提供的关于添加“天麻”不符合食品安全被处罚的案例截图一份；

4.申请人提供的“天麻猪脑汤”产品图片一份；

5.被申请人提供的执法人员对西宁市城中区**小吃店进行检查现场图片一张；

6.被申请人提供于2023年10月*日被申请人执法人员第三次检查西宁市城中区**小吃店时，该店已完成整改的价格表、美团网站信息、12315投诉回复内容截屏各一张。

本机关认为：在受理此案后，通过认真查阅该案适用法律法规，仔细查看涉案举报信息、回复信息、证据资料等内容，我机关认为被申请人西宁市城中区市场监督管理局对投诉认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理结果适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定，决定如下：

维持西宁市城中区市场监督管理局于2023年10月*日对申请人高**投诉举报事项作出的处理决定。

申请人如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。

2023年11月22日