申请人：高**

被申请人：西宁市城中区市场监督管理局

申请人高**对被申请人西宁市城中区市场监督管理局对西宁市城中区**食品店销售的“灵芝破壁孢子粉”产品中破壁孢子粉不宜作为普通食品原料，灵芝孢子粉属于药品且没有标签标识，未取得保健食品批准文号的投诉作出的回复不服，于2023年11月*日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：责令被申请人依法履行法定职责，处理违规企业，限期作出具体行政答复；并请求信息公开，以示监督，查阅相关办案文书。

申请人称：申请人在12315平台投诉举报“西宁市城中区**食品店”售卖“灵芝破壁孢子粉”，经查询国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月*日发布的依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知中明确，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品，使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号。根据《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》(国卫办食品函〔2014〕*号)，灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。灵芝孢子粉是属于药品，综上，该产品违反《食品安全法》《药品管理法》以及《食品安全国家标准预包装食品标签通则》规定。2023年10月*日被申请人作出反馈回复:经查，该店进销的灵芝孢子粉索证索票齐全，该店证照齐全，主体资格合法，灵芝孢子粉既是食物也是中药材，该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售。

申请人对此不服，违法经营者售卖的灵芝破壁孢子粉没有标签标识，未取得保健食品批准文号，违反国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月*日发布的依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知。被申请人作为一个保护消费者利益、有法定职责的行政部门，却不履其职，其行为是严重不作为、渎职。维护食品安全是全社会的责任，任何一个有良知的中国公民都有权利和义务举报食品违法行为。

综上所述，请求复议机关“以事实为依据，以法律为准绳”在举证责任方面，不违背《行政复议法》第28条第三款第四项，《行政复议法实施条例》第46条，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第1条、第3条、第6条在适用法律原则行使自由裁量权时，不违背《法理学之法律原则的适用条件》的三条原则的前提下，依据《行政复议法》第28条第一款，《行政复议法实施条例》第45条，撤销被申请人于2023年10月*日作出的反馈决定，依法处罚违法经营者。

被申请人凭主观判断片面证据作出草率决定，是不懂法、没有依法办事，属于严重失职渎职行为。由此，申请人不服，遂提出复议。

被申请人称：一是2023年10月*日收到青海市场监管投诉举报平台投诉单（编号：**）后，被申请人执法人员立即对西宁市城中区**食品店进行现场核查，现场执法人员出示执法证件，说明执法事由，在当事人尹**的配合下进行现场检查，现场当事人提供**号的营业执照、**号的食品经营许可证、身份证的原件及复印件，经营主体合法。经营者销售的灵芝孢子粉是由安徽省强森药业科技有限公司生产的，统一社会信用代码为：**，食品生产许可证：**，索证索票齐全。二是2020年1月*日，国家卫健委、国家市场监督管理总局发布《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，灵芝孢子粉既是食品也是中药材。三是该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售，没有违法行为，故不予行政处罚。

综上所述，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条，已履行法定职责，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求复议机关予以维持。

经审理查明：申请人于2023年10月*日在**青藏土特产店购买了灵芝破壁孢子粉，之后发现国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月*日发布的依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知中明确，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品，使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号。根据《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》(国卫办食品函〔2014〕*号)，灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。灵芝孢子粉是属于药品，该产品违反《食品安全法》《药品管理法》以及《食品安全国家标准预包装食品标签通则》规定。申请人在12315平台就“西宁市城中区**食品店”售卖“灵芝破壁孢子粉”进行投诉举报。2023年10月*日被申请人收到12315投诉单（编号：**）后，立即派执法人员对西宁市城中区**食品店进行现场核查，现场当事人尹**积极配合，提供**号的营业执照、**号的食品经营许可证、身份证的原件及复印件，经查该店经营主体合法。当事人提供了“灵芝破壁孢子粉”生产厂家安徽省强森药业科技有限公司的统一社会信用代码为：**，食品生产许可证：**索证索票齐全，并提供2022年4月*日该公司出库清单一张。根据2019年11月*日发布的《国家卫生健康委国家市场监管总局关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》及2023年11月*日卫健委食品安全标准与监测评估司公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》，灵芝已被列入是食药同源目录。另外，该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售，没有违法行为。

上述事实有下列证据证明：

1.申请人提供的给**青藏特产店微信支付截图1张；

2.申请人提供的在12315平台投诉举报及反馈截屏信息一式两份；

3.申请人提供的灵芝孢子粉产品照片2张一式两份；

4.申请人提供的食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知公众号截屏1张一式两份；

5.被申请人提供的检验加测报告一份；

6.被申请人提供的城中区**青藏特产食品经营许可证照片一张；

7.被申请人提供的城中区**青藏特产食品营业执照照片一张；

8.被申请人提供的安徽省**药业科技有限公司的营业执照和食品生产许可证两张；

9.被申请人提供的党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质名单截图一张；

本机关认为：西宁市城中区**青藏土特产店证照齐全，主体资格合法。另外针对申请人在全国12315平台投诉举报关于“破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，灵芝孢子粉是属于药品”的事项，卫健委食品安全标准与监测评估司于2023年11月*日公布的《关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》当中灵芝已被列入是食药同源目录。且该店营业执照经营许可范围包括预包装食品销售，不属于违法行为。因此西宁市城中区市场监督管理局在处理投诉举报过程中认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理结果适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持西宁市城中区市场监督管理局于2023年10月*日对申请人高**投诉举报事项作出的处理决定。申请人如对本决定不服，可自接到本决定之日起十五日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。

2023年12月28日